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当新三板挂牌遇上国有股权－－专家分析
发布时间：2016-10-28 15:00:25
在既往的法律实务中，国有资产出资或者国有股权转让的合法合规性，历来都是令初入门的律师头疼的疑难问题，新三板也不例外。随着股转公司的审核标准越趋严格，拟挂牌企业中如果涉及国有资产或者国有股权，其公司设立和股权转让的合法合规性就是审核的重中之重。
特别是2016年7月1日，国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“第32号文”），国家对国有股权交易的监督和管理进一步明确。而在第32号文颁布实施之前，国有股权转让事项所依据的主要是《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《国有资产法》”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“第3号文”）等法律法规及规章。
对此，回顾以往承办的新三板项目，特意摘选了部分涉及国有股权的法律问题略作小结，与大家简单聊聊新三板挂牌项目中关于国有股权的那些事儿。
一、国有股权转让中的审批程序、评估程序及进场交易程序
让我们先梳理一下与国有股权转让有关的基本原则：
第一，国有股权转让的批准部门一般情况下是国有资产监督管理机构。
如果是国家作为出资主体、转让其以各种形式出资于企业而形成的权益，包括转让国家出资的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司的股权，都应当由经授权依法履行出资人职责的机构批准决定。其中，致使国家对该企业不再具有控股地位的，还应当报请本级人民政府批准。
第二，国有股权转让的必经程序，一般为清产核资、全面审计、资产评估。
企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。在清产核资和审计的基础上，转让方委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。
第三，国有资产评估项目实行核准制和备案制，评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。
经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准；经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国务院国有资产监督管理机构负责备案；经国务院国有资产监督管理机构所出资企业（以下简称“中央企业”）及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工，由地方国有资产监督管理机构根据各地实际情况自行规定。
最后，特别要强调的是，除按照国家规定可以直接协议转让的之外，国家、国有企业、国有控股企业作为国有股权转让行为的主体，在转让其对外出资的企业的股权时，都应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，即必须履行俗称的“招拍挂”程序。
综上，不难看出，国有股权转让所涉及的概念与程序比较复杂与繁琐，阶位概念比较严格，股转公司对此也高度重视。例如：深圳市德方纳米科技股份有限公司早在2014年10月就向股转公司提交了挂牌申请材料，但由于其国有股东南山科创未正式取得国有股权的批复文件，无法证明公司设立的主体、程序合法合规，导致该公司至今未能取得股转公司同意挂牌的函件。因此，关于国有资产或者国有股权的合法合规性问题，显然已是决定拟挂牌企业能否成功闯关新三板的重要因素之一。
如果拟挂牌企业由于各种各样的历史原因，没有严格按照上述规定办理国有股权的转让手续，是否就真的与新三板无缘了呢？接下来，让笔者陪大家一起看看以下几个案例，这些案例都是笔者亲自参与过的，为提出解决方案，认真研究法律法规，倾注了大量心力，损耗了不少脑细胞呢……
案例一
拟挂牌企业A公司存在国有股东B公司，B公司由另外一家国有独资公司和两家全民所有制企业共同出资设立，因此可以判断B公司属于国有企业，B公司所在省份的省级国有资产监督管理委员会是对B公司履行出资人职责的机构。笔者在尽职调查中发现，在A公司的股权演变中，B公司曾将其在A公司中的若干万元出资额转让给某自然人。尽职调查显示的情况是：1. 此次B公司的国有股权转让不是依据其省级国资委的决定进行的，也没有得到其省级国资委的批准；2. 此次转让行为中对转让标的进行了评估，但评估报告没有向其批准决定机构进行备案；3. 此次国有股权转让没有在依法设立的产权交易机构中公开进行交易。基于此，律师初步判断，B公司在转让其所持有的A公司国有股权时，存在审批程序、评估报告备案手续、进场交易方面的法律瑕疵。
提供的解决方案
对于国有股东B公司在拟挂牌企业A公司的股权演变中存在的瑕疵，我们向拟挂牌企业A公司提出了以下建议，并得到了落实：
第一，在股改前，要求国有股东B公司向其履行出资人职责的省级国资委请示，并取得了省级国资委出具的就历次国有股权变动无异议的《批复》；
第二，我们就上述程序瑕疵问题向该省级国资委进行了当面沟通，其表示国资委出具《批复》就是对B公司在A公司国有股权的认可，形成律师访谈笔录；
第三，股权转让行为履行了评估手续，出具股权转让的实际交易价格明显高于评估值的证明文件；
第四，综合计算B公司从A公司分红所取得的红利以及目前的股份价格，出具显示其获得的投资收益大于其投资的说明文件；
第五，提供股权转让行为已签署了相关协议、通过了A公司的股东会审议，且工商登记部门对股权转让行为进行了登记认可的证明文件；
第六，核查并确认A公司未收到任何有关于国有资产所涉事项的行政处罚；
第七，公司实际控制人承诺，如果股权转让行为违反程序或国有资产管理规定而给拟挂牌企业造成损失，由其承担因此而产生的全部补偿责任。
通过对以上几个方面的逐一落实，且在评估过程及结果公允的前提下，国有股东B公司的国有出资转让没有造成国有资产的流失，而且已经获得了较高额度的增值与一定额度的收益。法律意见书的结论是，国有股权转让的程序性瑕疵不会对A公司申请挂牌新三板构成实质性障碍。
案例二
拟挂牌企业C公司历史沿革中存在一个国有企业D公司，D公司为某国家出资企业的二级子公司。经核查，D公司于2012年将其持有的C公司若干万元出资额转让给某自然人并退出C公司股东会。D公司的本次国有股权转让取得了国家出资企业的批准，并由资产评估机构依法评估且评估报告经国家出资企业备案，最后也在产权交易所公开挂牌交易。因此，该项目中D公司的国有股权转让行为，符合法律法规的规定。
然而，在本项目中，D公司于2009年12月与某自然人共同设立了一个子公司E公司，D公司出资若干元（占E公司总出资比例极低）。次月，D公司将上述出资额平价全部转让给C公司。经核查，D公司在转让其持有的E公司的股权时，并未经国家出资企业审议批准、未进行评估及评估报告备案、未在产权交易机构中公开进行，即存在法律程序上的瑕疵。
提供的解决方案
就上述程序性瑕疵，我们向D公司进行了核实，并取得了D公司的《情况说明》。《情况说明》显示：D公司于2010年1月对此项投资进行清理时，由于投资金额极小，采取公开挂牌方式出让费用远高于投资额，因此决定将所持股权采取协议方式转让给C公司。
在分析处理上述案例的过程中，笔者也充分调研了相关案例。在股转公司信息披露系统中已披露的成功挂牌企业中，也存在与上述情况相似的案例。例如：国有股权转让未经过国有资产转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序，而直接以协议方式转让的（格纳斯430619）；国有股权转让未在产权交易机构公开进行的（苏大明世430388）；国有股权转让未取得国资监管机构同意批复的（广信担保832228）。
对此，笔者经综合考量认为，E公司设立时，D公司对其的投资金额极小且所占注册资本比例极低，并已于设立次月直接将其出资额平价转让给C公司，D公司至今未对股权转让提出任何异议且未提出任何权利主张。虽然此次国有股权转让未采取公开挂牌方式，其他程序上也存在一定瑕疵，但不存在国有资产流失问题，不会对本次挂牌构成实质性障碍。
二、国有参股企业转让对外投资企业的股权
根据2004年2月1日起实施的第3号文的规定，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。因此，国有参股企业对外投资形成的股权，不属于企业国有产权，转让时无需遵守国有股权转让的相应程序。
案例三
上述案例一中，A公司是国有企业B公司参股的公司，即国有参股公司。经核查，A公司于2008年4月出资设立子公司F公司，并于2015年8月将其持有的F公司若干万元出资额转让给某自然人。该次股权转让履行了相应的股东会决议、签订了股权转让协议、签订了新的公司章程并经工商行政部门核准登记。笔者在股转公司信息披露系统中经公开检索后发现，在股转公司成功挂牌的企业中，也存在国有参股企业转让对外投资企业的股权无需国资管理部门批准的案例（哲达科技430470）。因此，案例三中，法律意见书的结论是：国有参股公司转让对外投资企业的股权时，由于该股权不属于企业国有产权，所以无需履行国有股权转让的相应程序，由所出资企业决定即可。
三、国有集团公司内部子公司的国有股权转让
当国家出资企业是集团公司时，通常旗下会拥有二级三级甚至四级五级子公司。而集团公司内部进行国有股权转让时，一般采取的不是公开挂牌转让，而是无偿划转或者协议转让。
1. 无偿划转。根据法律法规，则划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。
2. 协议转让。根据法律法规，则需经省级以上国有资产监督管理机构批准后进行。同时，协议转让项目的资产评估报告由该协议转让的批准机构核准或备案，协议转让项目的转让价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。
案例四：
拟挂牌企业X公司为某集团公司下设四级全资子公司。笔者在前期的尽职调查中发现，X公司的股权演变中存在多次股权转让行为。经核查，其中第二次和第四次股权转让为无偿划转，X公司向我们提供了这两次无偿划转的集团公司同意批复、集团公司同意的董事会决议、上一年度的审计报告、产权交易所出具的产权交易凭证。鉴于上述材料，我们初步认为该两次无偿划转的程序符合法律法规的规定。
同时，经核查后我们发现，另外两次股权转让既不属于无偿划转，也不属于协议转让。由于这两次股权转让的转让方Y公司，在转让股权时属于国有参股企业，所以，其转让对外投资企业的股权时，无需履行国有股权转让的相应程序。
最后，在承办新三板挂牌项目时，若拟挂牌企业的历史沿革中存在国有企业，则需要律师特别关注其出资、股权转让、股权比例变动、退出等事项是否经过了相应的法律程序，尤其需要从转让主体的性质、出资单位、主管部门情况、内部决策程序的履行情况、有权机关的批准或备案情况、清产核资、资产评估及相应核准备案程序履行情况、转让交易方式、权属登记情况等方面进行分析。
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